ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ. ПРАКТИКА НОТАРИУСА САНКТ-ПЕТЕРБУРГА

Журнал "Петербургский Нотариус", № 2 (30), Июнь 2021 года
Автор:  нотариус Санкт-Петербурга Лещенко Альфия Исмаиловна

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ.

ПРАКТИКА  НОТАРИУСА САНКТ-ПЕТЕРБУРГА.

Лещенко Альфия Исмаиловна,  нотариус Санкт-Петербурга

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате

Статья 103.   Действия нотариуса по обеспечению доказательств

В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей,

производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

Нотариат Российской Федерации, как и нотариат Испании, Франции, Италии, Германии, стран Латинской Америки, целого ряда других стран (за исключением стран англо-саксонской системы  права),  входит в систему латинского нотариата, основной функцией которого является создание бесспорных доказательств. Данную функцию нотариусы осуществляют путём совершения предусмотренных  ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате  (далее – Основы) действий, таких как свидетельствование верности копий, оформление  наследства,  удостоверение завещаний, доверенностей, договоров и соглашений, оформление морского протеста и собственно обеспечения доказательств.

Статистика показывает, что за последние 20 лет количество действий по обеспечению доказательств в Российской Федерации постоянно растёт и это приветствуется как юридическим сообществом, так и обществом в целом. Данное нотариальное действие способствует, во-первых, оперативному вынесению судом законного решения на основании такого доказательства, во-вторых, предотвращению судебных споров, так как в отдельных случаях достаточно предъявления оппонентам оформленного нотариусом документа (протокола осмотра доказательств, протокола допроса свидетеля)  и спор разрешается мирно, не переходя в суд.

Самым убедительным подтверждением востребованности обеспечения доказательств нотариусом явилось внесение изменений в действующее процессуальное законодательство, а именно 29 декабря 2014 года  была изменена  статья 102 Основ и  с января 2015 года часть вторая вышеупомянутой статьи, которая позволяла нотариусам  обеспечивать доказательства только на досудебной стадии,  прекратила своё действие,  таким образом нотариусы были наделены правом обеспечивать доказательства на стадии судебного производства. Тем самым был облегчён процесс оперативного закрепления  доказательств, что значительно  увеличило интерес участников процесса к рассматриваемому нотариальному действию. 

Тем же Федеральным законом  введена часть 5 статьи 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ), согласно которой обстоятельства, установленные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если не доказан факт подлога  доказательства (ст. 186 ГПК РФ) или не установлено существенное нарушение порядка совершения нотариального действия. Несколько позднее законодателем была внесены аналогичные изменения в  Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.

Ссылаясь  на вновь введённые части статей 69 АПК РФ и 61 ГПК РФ Верховный Суд Российской Федерации в обзоре практики рассмотрения споров о защите чести, достоинства и деловой репутации, утверждённом Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 года, прямо указывает на эффективность нотариального порядка обеспечения доказательств по спорам диффамационного характера.

  Основная цель обеспечения доказательств - это избежать ситуации, когда доказательства могут быть скрыты, уничтожены, изменены и тому подобное, и именно  поэтому в целях сохранения доказательств, которые по тем или иным причинам могут не сохраниться к моменту рассмотрения дела, и был в 30-е годы 20-го века введен институт обеспечения доказательств.

Исторически данное  действие в нотариальной практике развивалось таким образом, что во времена советского нотариата совершались осмотры письменных или вещественных доказательств, но это были достаточно редкие действия.

В этой связи  хочу сказать о морском протесте, который по сути является тем же действием, но выделенным законом в  отдельную статью. В портовых городах морской протест совершался всякий раз, когда морякам, пришедшим в порт, необходимо было заявить о риске повреждения груза в связи с форс-мажорными  обстоятельствами, случившимися в море, на реке, а иногда и в порту. В Ленинграде это действие регулярно совершала старший нотариус Первой ленинградской государственной нотариальной конторы на Невском проспекте, дом 107  Людмила  Александровна Русакова, сегодня – один из опытнейших нотариусов Санкт-Петербурга, член Методического совета Нотариальной палаты Санкт-Петербурга.

В отличие от непосредственно обеспечения доказательств в виде осмотра доказательств, допроса свидетелей и назначения экспертизы зарубежные нотариусы стран латинского нотариата вправе совершать морской протест. Писатель и капитан дальнего плавания Виктор Конецкий так описывает в рассказе «Последний раз в Антверпене» свой визит к нотариусу: «- Морской протест готов? Протест он заготовил. В четвертом трюме шел табак, вернее табачные крошки в тюках, и я опасался отпотевания от перепада температур. Протест был составлен правильно. Я приказал секонду вызвать такси и поехал к нотариусу заверить документы…В приемной в величественном ожидании сидело пять капитанов. У каждого был портфель, а в портфеле – старый, как само море, - «Морской протест», то есть жалоба  на бесчинство морской стихии»^[1].

Правоприменительная практика начала 21 века свидетельствует о том, что очередной этап информационной революции  повлёк рост популярности российского нотариата в связи с необходимостью обеспечения доказательств в Интернете. Почему именно российского нотариата? Потому, что в отличие от нотариата других государств, российский нотариат обладает необходимыми полномочиями для совершения этого действия. Полагаю, никто не спросит, почему в Интернете, ответ очевиден. Информационное поле содержит колоссальный объём  сведений, в том числе нарушающих чьи-либо права либо подтверждающих определённые обстоятельства, и, как следствие, требуется оперативное закрепление таких сведений, так как в сети всё стремительно меняется. Давно прошли те времена, когда в начале нулевых годов текущего столетия в суде с удивлением обозревали нотариальный протокол осмотра доказательств в Интернете.  Сейчас это вполне привычный документ,  позволяющий суду объективно устанавливать факты, не подвергая сомнению время проведения  осмотра, и то, что на распечатках и съёмных носителях (USB флеш-накопителях, компакт-дисках) именно та информация, которая была размещена в сети в момент её осмотра.

Особое внимание на роль нотариуса в обеспечении электронных доказательств обращается в статье «О перспективах использования электронных доказательств в гражданском судопроизводстве», размещенной в январском номере журнала «Администратор суда» за текущий год. В ней  анализируется процедура обеспечения доказательств как судом, так и нотариусом.  «…лица, участвующие в деле, могут представить в суд протокол осмотра доказательств, составленный нотариусом, который будет признан судами сам по себе письменным доказательством, отвечающим критерию допустимости.

В опубликованном Обзоре судебной практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации Верховный Суд РФ<7>обратил внимание на положение истцов, испытывающих определенные сложности при необходимости представления доказательств, посредством которых возможно подтверждение фактов, что в сети Интернет распространялись порочащие сведения. Судебная практика показывает, что лица, оспаривающие информацию диффамационного характера, размещенную в сети Интернет, до подачи иска в целях фиксации соответствующей интернет-страницы, как правило, обращаются к нотариусу за удостоверением ее содержания на основании ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. В качестве предварительной обеспечительной меры это позволяет оперативно сохранить спорную информацию, которая в любой момент может быть удалена разместившим ее автором. При этом необходимо учитывать, что в силу ч. 5 ст. 61 ГПК РФ, ч. 5 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в установленном порядке. С момента возбуждения дела в суде общей юрисдикции, арбитражном суде не исключается возможность обеспечения доказательств и судьей по заявлению заинтересованного лица» ^[2].

2 И.Н.Балашова, А.Н. Балашов «О перспективах использования электронных доказательств в гражданском судопроизводстве»". Журнал « Администратор суда", 2021, № 1, стр. 18.

Одним из главных отличий нотариального  обеспечения доказательств от судебного, является то, что нотариус действует безотлагательно, что крайне важно и, кстати, не только при осмотре доказательств в Интернете.

 Судам непросто обеспечить безотлагательность осмотра ввиду того, что нагрузка значительно превышает научно обоснованные показатели, особенно в крупных экономических центрах, а сейчас и коронавирус внёс свой вклад в ухудшение состояния экономики, что уже повлекло увеличение нагрузки. Следовательно, для того, чтобы сторона могла рассчитывать на быстрое и эффективное разрешение спора, она должна быть надлежащим образом подготовлена к процессу, должна заранее определить круг тех доказательств, который будет необходимым для представления в суд, и озаботиться их подготовкой.

Статья 103 Основ предписывает нотариусу извещать о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, при этом их неявка не является препятствием для совершения нотариального действия. На подготовительном этапе нотариус и заявитель обсуждают не только то, каким образом следует обеспечить доказательство, но и не повлечёт ли направление уведомления противной стороне уничтожения доказательства. Статья 1 вышеупомянутых Основ ставит перед нотариусами главную задачу – защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, что предполагает крайне взвешенный подход при решении вопроса о необходимости направления уведомления оппоненту или заинтересованному лицу.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57
"О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов" (п.22) сказано:

«После принятия к производству обращения, к которому в качестве доказательств обоснованности заявленных требований приложены распечатанные копии страниц сайтов в сети "Интернет", суд вправе в ходе подготовки дела к судебному разбирательству или в ходе судебного разбирательства по делу в целях собирания (обеспечения) доказательств незамедлительно провести осмотр данных страниц (часть 4 статьи 1, статья 75 ГПК РФ, часть 5 статьи 3, статья 79 АПК РФ, часть 4 статьи 2, статья 74 КАС РФ).

Кроме того, доказательства, подтверждающие распространение определенной информации в сети "Интернет", до обращения заинтересованного лица в суд могут обеспечиваться нотариусом. При оценке таких доказательств суд не вправе признать недопустимым обеспеченное нотариусом доказательство только на основании того, что нотариус не известил о времени и месте его обеспечения владельца сайта или иное лицо, которое предположительно разместило в сети "Интернет" информацию, относящуюся к предмету спора (статья 67 ГПК РФ, статья 71 АПК РФ, статья 84 КАС РФ)» (курсив автора). В нашей практике были единичные случаи, когда заявитель настаивал на направлении уведомления противной стороне, при этом нотариус, соблюдая нотариальную тайну,  в уведомлении не конкретизировал, за осмотром какого доказательства  к нему обратились, тем не менее, это  вызывало уничтожение доказательств. Позиция высшего суда по рассматриваемому вопросу подтвердила сложившуюся практику по данному вопросу и нотариусы разъясняют её заявителям. Впрочем, если заявитель считает необходимым просить нотариуса направить такое уведомление, можно предложить для подстраховки осмотреть информацию в Интернете дважды, до направления уведомления и после. В случае уничтожения доказательств после получения уведомления второй протокол осмотра будет подтверждать этот факт, что само по себе может быть важным доказательством по конкретному судебному делу.

Начальным этапом обеспечения доказательств – дебютом согласно шахматной терминологии – является подача заявления нотариусу участником или потенциальным участником судебного процесса. В заявлении  конкретизируются основные моменты будущего действия: в связи  с чем нужно обеспечить доказательства, какие доказательства и  каким образом осматривать, нужно ли сохранять аудио-или видеофайлы, какие вопросы задать свидетелю, какие вопросы поставить перед экспертом, следует ли направлять уведомление заинтересованным лицам, сколько экземпляров нотариального акта выдать на руки заявителю. Есть точка зрения, что нотариальных актов должно быть не более двух экземпляров, с чем я не согласна и полагаю возможным выдавать заявителю то количество экземпляров протокола, которое он полагает необходимым. Это связано с тем, что, во-первых, действующие Основы не позволяют нотариусу выдать дубликат нотариального акта об обеспечении доказательств в случае его утраты, во-вторых, иногда заявителю необходимо представить подлинный  экземпляр нотариального акта не только в суд, но и  в иные органы, например в Федеральную антимонопольную службу или в следственные органы для обоснования гражданского иска в рамках уголовного дела, и в-третьих, если к нотариальному акту прилагается съёмный носитель (USB флеш-накопитель, компакт-диск) с информацией, что сейчас весьма распространено, то  будет  возможность оформить только  выписку из протокола осмотра, а не копию.

После принятия заявления и, если это необходимо, направления уведомления, совершается само нотариальное действие с оформлением соответствующего документа  (протокола осмотра доказательств, протокола допроса свидетеля или постановления о назначении экспертизы) и регистрацией в реестре нотариальных действий. По итогу осмотра к протоколу будут приложены распечатки с сайта или съёмного носителя, фотографии, фотоплёнка, карта памяти, скриншоты с смс-перепиской, съёмные носители с аудио- или видеофайлами, планы с места осмотра и т.д., словом всё то, что позволяет суду объективно установить факты, не подвергая сомнению место, дату, время проведения  осмотра, и то, что на фотографиях либо видеозаписи именно те объекты, которые были расположены в конкретном месте в конкретное время, а не месяц назад.

Фотографии и иные материалы также могут быть приложены и  к протоколу допроса свидетеля.

Для того, чтобы нотариус мог оперативно осмотреть доказательства в Интернете, заинтересованному лицу следует подготовить список переходов по страницам сайта, начиная с главной (стартовой) страницы, и при подаче заявления об осмотре представить его  нотариусу. Нотариус совершит осмотр доказательств, при этом он распечатает соответствующие страницы сайта, при необходимости скачает видеофайлы на  носитель или запишет с экрана с помощью специального программного обеспечения,  оформит протокол с подробным описанием процедуры осмотра и выдаст его заинтересованному лицу. Осмотр и описание его в протоколе должны проводиться с той степенью подробности, которая исключит в дальнейшем возможность возникновения вопросов у тех лиц, которым протокол будет предъявлен, в первую очередь у суда. В отдельных случаях при осмотре информационных ресурсов может возникнуть необходимость привлечения специалистов, при этом следует соблюдать общие требования  о запрете на участие в процессуальном действии специалиста, если он находился либо находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей (статья 18 ГПК РФ),  а также если специалист участвовал при предыдущем рассмотрении данного дела в каком-либо качестве или имеется  родственная связь или свойство специалиста с кем-либо из лиц, участвующих в деле, либо с их представителями, существует личная (прямая или косвенная) заинтересованность в исходе дела, либо есть иные обстоятельства, вызывающие сомнение в объективности и беспристрастности специалиста (статья 16 ГПК РФ). Разумеется, специалисты привлекаются к осмотрам  и  иных доказательств,  в частности незавершённых строительством объектов недвижимости, арендованных помещений, элементов инженерных сетей.

Произведённые нотариусом действия по обеспечению доказательств могут повлечь совершение сопутствующих нотариальных действий. Например, протоколы осмотра вещественных доказательств могут быть приняты нотариусом  на хранение  на время судебного спора. Так было по спору арендатора с арендодателем помещений, уклонявшимся от приёмки помещений. В предновогодний день,  31 декабря нотариусом был проведён осмотр арендованных помещений, ключи от которых были собраны нотариусом в конверт, впоследствии подшитый в качестве приложения к экземпляру протокола осмотра. Данный экземпляр протокола осмотра был принят на хранение нотариусом от арендатора с выдачей соответствующего свидетельства и хранился всё то время, пока длился спор и Верховный Суд не поставил в нём точку. Арендатор выиграл дело, после чего обратился к нотариусу с заявлением об официальной передаче протокола осмотра на 191-ой странице с приложением (конверта с ключами) в адрес арендодателя (Дело № А56-9997/2015,  Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области).

Аналогичным образом был рассмотрен другой спор между арендатором и  арендодателем, где доказательством факта передачи помещений, расположенных в бизнес-центре «Сенатор» по адресу: Санкт-Петербург, улица Чайковского, дом 1, уклонявшемуся от приемки  арендодателю также послужил протокол осмотра помещений, приложением к которому был пакет с ключами от помещений. «Партнерством представлены доказательства направления Обществу акта сдачи-приемки помещения 09.07.2013, а также протокол осмотра нотариусом Санкт-Петербурга Л.А.И. вещественных доказательств от 12.07.2013, согласно которому 10.07.2013 нотариусом направлена Обществу телеграмма, извещающая о времени и месте осмотра доказательств, а 12.07.2013 при участии представителя Партнерства произведен осмотр спорного помещения, в результате которого установлено, что помещение пустует, мебель и оргтехника в нем отсутствует. Нотариусом произведена фотосъемка, опечатанный конверт с фотопленкой №0289 и опечатанный конверт с ключами являются приложением к названному протоколу.

Указанные обстоятельства, по мнению арбитражного суда, безусловно свидетельствуют о том, что Партнерством по истечении срока действия Договора аренды предпринимались попытки по возврату помещений Обществу в установленном законом порядке, самим Партнерством помещения не использовались, а Общество в свою очередь уклонялось от приемки помещений в нарушение обязательств, установленных соглашением сторон и действующим законодательством» (Дело № А56-51716/2013, Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области).  По данному осмотру доказательств также  экземпляр протокола осмотра хранился нотариусом до рассмотрения дела Верховным Судом,  после чего  был официально передан с ключами в адрес владельца помещений.

Нотариус в порядке обеспечения доказательств вправе допросить свидетеля, осмотреть доказательства и назначить экспертизу.  Допрос свидетеля всегда был и остаётся  очень редким действием, так как приоритет в этом действии  должен быть у суда. Исключением может быть досудебный допрос свидетеля, в отношении которого есть угроза неявки  в суд ввиду тяжёлой болезни. Разъездной характер либо вахтовый метод работы, когда явка свидетеля в суд весьма затруднительна также, на наш взгляд, может быть уважительной причиной. Проведение допроса требует тщательной подготовительной работы по формулированию вопросов, на которые будет отвечать свидетель,  и эта работа должна быть проведена юристом, имеющим опыт участия в судебных заседаниях и знающим дело, для которого будет проведён допрос. Допрос никоим образом не может быть заменён оформлением заявления в суд, на котором свидетельствуется подлинность подписи свидетеля, так как при проведении допроса нотариус соблюдает все формальности, которые предусмотрены процессуальным законодательством для проведения допроса в суде, как то разъяснение статьи 51 Конституции Российской Федерации о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, предупреждение об уголовной ответственности по статьям 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за заведомо ложные показания и за отказ от дачи показаний. И главное – доказательствами по делу могут быть только полученные в установленном законом порядке сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для  правильного рассмотрения  и разрешения дела (статья 55 ГПК РФ), а установленный законом порядок – именно допрос свидетеля, а не его заявление.

 В последние годы актуальным стало действие по назначению нотариусом экспертизы с целью проведения исследования объекта лицом, имеющим специальные познания в каких-либо областях техники, науки, искусства, ремесла и так далее. Это связано с тем, что, во-первых, исследование следует провести здесь и сейчас в связи с имеющимися опасениями, что объект экспертизы может претерпеть какие-либо изменения, во-вторых, «нередко участники спора полагают, что суды необоснованно отказывают в назначении судебной экспертизы» - пишет кандидат юридических наук С.В.Лазарев, председатель судебного состава  Арбитражного суда Уральского округа, доцент кафедры гражданского процесса Уральского государственного юридического университета в статье «Когда арбитражный суд должен назначить судебную экспертизу»^[3]. Кроме того, реалиями сегодняшних дней является необходимость в отдельных случаях подтверждения факта наличия  объекта экспертного исследования в конкретном месте в момент его исследования экспертом, и в этом случае нотариус проводит осмотр вещественных доказательств, а именно объекта экспертного исследования, работая одновременно с экспертом и, в случае необходимости, фиксируя результаты деятельности эксперта, в том числе с помощью фото- и/или видеосъёмки. Также нотариус фиксирует обстоятельства, предваряющие деятельность экспертов по проведению конкретного исследования, а именно, выполняя требования действующего законодательства, предупреждает экспертов об уголовной ответственности по  статье 307 «Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод» Уголовного кодекса Российской Федерации, разъясняет права и обязанности эксперта, предусмотренные действующим законодательством. Кроме того, нотариус передаёт эксперту копию постановления о назначении экспертизы, о чём оформляет соответствующий документ, который при необходимости  подтвердит как сам факт его передачи, так и момент передачи. При назначении экспертизы так же, как и при допросе свидетеля,  крайне важен подготовительный этап,  включающий в себя формулирование вопросов, на которые эксперты должны дать ответы в своём заключении. Вопросы должны быть предоставлены лицом, обратившимся по поводу назначения экспертизы, для включения их в текст заявления в адрес нотариуса. При вынесении постановления о назначении экспертизы вопросы отражаются в тексте постановления. Если объектом экспертного исследования являются документы либо объекты движимого имущества, также в тексте постановления следует отразить вопрос о передаче экспертам объектов исследования лицом, у которого таковые объекты находятся во владении. 

При решении вопроса о выборе экспертного учреждения и экспертов, которым нотариус посчитает возможным поручить проведение экспертизы, нотариусу следует исследовать документы, предоставляющие сведения об образовании, специальности, стаже работы лиц, претендующих на проведение исследования, и выбрать наиболее опытного эксперта.

В завершение надо отметить, что расходы, понесённые на нотариальное обеспечение доказательств, взыскиваются судом с ответчика по делу.